Nick Delehanty, becario jurídico de la EFF, es el autor principal de este artículo.

La EFF presentó un amicus curiae en el Tribunal de Apelaciones de EE.UU. para el Tercer Circuito en apoyo de la solicitud de TikTok de que el pleno del tribunal reconsidere el caso Anderson v. TikTok después de que un panel de tres jueces dictaminara que la inmunidad de la Sección 230 no se aplica a las recomendaciones de TikTok de los vídeos de los usuarios. Argumentamos que el panel se equivocó en la ley, y este caso tiene amplias implicaciones para Internet tal y como la conocemos hoy en día. La EFF se unió en el escrito al Center for Democracy & Technology (CDT), Foundation for Individual Rights and Expression (FIRE), Public Knowledge, Reason Foundation y Wikimedia Foundation.

La cuestión es la aplicación errónea por parte del panel de los precedentes de la Primera Enmienda. La Primera Enmienda protege las decisiones editoriales de los editores sobre si mostrar contenidos y cómo hacerlo, como los vídeos que TikTok muestra a los usuarios a través de su algoritmo de recomendación.

Además, dado que el derecho consuetudinario permite que los editores sean responsables de los contenidos ajenos que publican (por ejemplo, cartas al director difamatorias en periódicos impresos) debido a la limitada protección de la Primera Enmienda, el Congreso aprobó la Sección 230 para proteger a las plataformas en línea de la responsabilidad por contenidos perjudiciales generados por los usuarios.

El artículo 230 ha sido fundamental para el crecimiento y la diversidad de Internet: sin él, los intermediarios de Internet serían potencialmente responsables de cada contenido publicado por los usuarios, lo que les haría menos proclives a ofrecer plataformas abiertas a la expresión de terceros.

En este caso, el panel del Tercer Circuito sostuvo erróneamente que, dado que TikTok goza de la protección de la Primera Enmienda para las opciones editoriales, las recomendaciones de TikTok de vídeos de usuarios equivalen a la expresión en primera persona de TikTok, lo que la hace inelegible para la inmunidad de la Sección 230. En nuestro escrito argumentamos que la protección de la Primera Enmienda para las opciones editoriales y la protección de la Sección 230 no son mutuamente excluyentes. En nuestro escrito, argumentamos que la protección de la Primera Enmienda para las decisiones editoriales y la protección de la Sección 230 no son mutuamente excluyentes.

También argumentamos que el fallo del panel no se alinea con lo que todos los demás circuitos han encontrado: que la Sección 230 también inmuniza las decisiones editoriales de los intermediarios de Internet. Presentamos cuatro puntos principales en apoyo de este argumento:

• En primer lugar, el panel ignoró el texto de la Sección 230 en el sentido de que las opciones editoriales están incluidas en la definición comúnmente entendida de "editor" en el estatuto.
• En segundo lugar, el tribunal creó una laguna en la sección 230 al permitir a los demandantes perjudicados por contenidos generados por usuarios eludir la sección 230 centrándose en las decisiones editoriales de una plataforma en línea sobre cómo se mostraban esos contenidos.
• En tercer lugar, es crucial que la Sección 230 proteja las decisiones editoriales a pesar de la protección adicional de la Primera Enmienda, porque la inmunidad de la Sección 230 no es solamente una defensa contra la responsabilidad, sino también una forma de poner fin a un pleito antes de tiempo. Las plataformas en línea podrían en última instancia ganar los juicios por motivos de la Primera Enmienda, pero el tiempo y los gastos de un litigio prolongado harían que estuvieran menos interesadas en albergar contenidos generados por los usuarios. La inmunidad frente a demandas de la Sección 230 (así como la inmunidad de responsabilidad) avanza el objetivo del Congreso de fomentar la expresión a escala en Internet.
• En cuarto lugar, las recomendaciones de TikTok forman parte específicamente de las "funciones tradicionales de los editores"porque las recomendaciones reflejan opciones en torno a la visualización de contenidos de terceros y, por tanto, están protegidas por la Sección 230.

También argumentamos que permitir que la decisión del panel se mantuviera perjudicaría no solamente a los intermediarios de Internet, sino a todos los usuarios de Internet. Si los intermediarios de Internet fueran responsables de recomendar o decidir de otro modo como mostrar los contenidos de terceros publicados en sus plataformas, pondrían fin a la útil selección de contenidos y ejercerían una censura de mano dura para eliminar de sus plataformas todo lo que pudiera ser legalmente problemático. Estas respuestas a una Sección 230 debilitada limitarían enormemente la expresión de los usuarios en Internet.

El pleno del Tercer Circuito debería reconocer el error de la decisión del panel y revocarla para preservar la libertad de expresión en línea.