En una sorprendente revelación, un congresista estadounidense en ejercicio se ha identificado públicamente como objeto de una probable vigilancia ilegal por parte de la NSA y el FBI. Durante una audiencia sobre la cuestión de la renovación de las controvertidas autoridades de espionaje masivo de la NSA, conocidas como la sección 702 de la Ley de Enmiendas FISA, el congresista Darin LaHood, de Illinois, reveló: "el miembro del Congreso que fue preguntado erróneamente varias veces sólo por su nombre era, de hecho, yo". Al parecer, el representante LaHood fue uno de los congresistas identificados en una nota a pie de página (nota 92) de un reciente informe gubernamental sobre el programa de espionaje masivo en el que se afirmaba que un analista de inteligencia buscó indebidamente en repetidas ocasiones datos de la sección 702 "utilizando únicamente el nombre de un congresista estadounidense."
Lo que es igualmente sorprendente es que a pesar de saber absolutamente que fue espiado -algo que es extremadamente raro dado el nivel de secretismo en torno a la 702- ni el diputado LaHood ni ninguna otra persona espiada ilegalmente tendrán probablemente la oportunidad de buscar una solución en un tribunal. Esto no sólo se debe a que el 702 está mal redactado y ha sido aún peor ejecutado. Se debe a que el secretismo gubernamental ha hecho metástasis hasta impedir por completo que nadie pueda detener el espionaje ilegal de la NSA, y mucho menos obtener cualquier otro recurso legal.
Sencillamente, el secretismo gubernamental deja ahora sin efecto muchos de los mecanismos de rendición de cuentas y supervisión de la vigilancia de la seguridad nacional que existen sobre el papel en la FISA y en la Constitución de Estados Unidos.
Un poco de historia - EFF en los tribunales
Una de las máximas prioridades de la EFF desde hace casi dos décadas es garantizar que se puedan mantener conversaciones privadas en Internet. Y, en concreto, queremos garantizar que las personas puedan exigir responsabilidades judiciales por las violaciones de sus derechos constitucionales y legales cometidas a través de la vigilancia de inteligencia extranjera sin orden judicial del gobierno dentro de Estados Unidos.
El trabajo de la EFF en este asunto es anterior a la aprobación de la propia Sección 702. Nuestra demanda de 2006, Hepting contra AT&T, se basaba en pruebas de primera mano del denunciante Mark Klein para demostrar que las empresas de telecomunicaciones estaban copiando el contenido del tráfico de Internet a instancias de la NSA. En 2008, el Congreso anuló esta demanda al conceder a las empresas inmunidad retroactiva como parte de la Ley de Enmiendas de la FISA, que también instituyó la Sección 702. Para no desanimarse, y por sugerencia expresa de miembros clave del Congreso, la EFF volvió a interponer una demanda en nombre de los clientes de AT&T, esta vez para exigir responsabilidades al propio gobierno. Esa demanda, Jewel contra la NSA, se prolongó durante 14 años, reforzada por las revelaciones de Snowden y la avalancha de información pública adicional sobre los programas de espionaje masivo de la NSA.
Jewel contra la NSA y el cierre de la puerta del juzgado
La demanda Jewel llegó a su fin el año pasado, no porque el poder judicial no estuviera de acuerdo con nuestros argumentos sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de la vigilancia del gobierno. Terminó porque los tribunales validaron las afirmaciones del gobierno de que un programa conocido y debatido en todo el mundo es de alguna manera demasiado secreto para ser impugnado en un tribunal abierto por los miembros del público afectados por él. En concreto, el Tribunal Supremo se negó a conceder un certiorari y a reconsiderar una decisión del Noveno Circuito (y una sentencia subyacente de un tribunal de distrito) que sostenía que el privilegio de los secretos de Estado de derecho consuetudinario bloqueaba los esfuerzos de nuestros clientes por demostrar que sus datos habían sido interceptados, de modo que tenían legitimación para demandar. También se rechazó un caso similar presentado por la ACLU en nombre de Wikimedia.
Como ilustra Jewel, el poder judicial ha utilizado el secreto para crear una amplia excepción de seguridad nacional a la Constitución, la FISA y la propia 702 que permite a todos los estadounidenses ser espiados por su gobierno y les niega cualquier medio viable para impugnar ese espionaje. Y ahora esto afecta directamente a un miembro del Congreso.
Esta excepción se basa en un par de interpretaciones erróneas del derecho consuetudinario y de los procedimientos legales para tratar las pruebas supuestamente secretas. En primer lugar, los tribunales han permitido que el gobierno invoque el privilegio del secreto de Estado en los casos de la Sección 702, a pesar de que el Congreso creó expresamente un método legal para que un tribunal federal revise en secreto las pruebas de una supuesta vigilancia ilegal, 50 U.S.C. § 1806(f). En segundo lugar, los tribunales han ampliado el alcance de ese privilegio para permitir de hecho al gobierno reclamar el secreto sobre hechos ampliamente conocidos, y poner fin a los litigios relacionados con estos hechos, basándose en poco más que su propia opinión.
El Congreso puede volver a abrir las puertas de los tribunales a las víctimas de la vigilancia
Con la próxima expiración de la Sección 702, el Congreso tiene la oportunidad de corregir estos errores. El Congreso puede y debe reafirmar su intención de crear medidas de rendición de cuentas reales y utilizables para las circunstancias inevitables en las que las personas son vigiladas o afectadas por la vigilancia de forma errónea, y volver a abrir las puertas de los tribunales a las personas que intentan proteger sus derechos.
En primer lugar, el Congreso puede anular expresamente la interpretación errónea del Tribunal Supremo del artículo 1806 de la FISA en el asunto FBI contra Fazaga, 142 S. Ct. 1051 (2022). Contrariamente a lo sostenido por el Tribunal en el caso Fazaga, el Congreso tenía la clara intención de que los particulares pudieran reclamar una reparación cuando hubieran sido vigilados injustamente y, para ello, pretendía que el artículo 1806(f) desplazara el privilegio del secreto de Estado en los pleitos en los que fueran pertinentes pruebas relacionadas con la vigilancia electrónica. La sentencia del Tribunal Supremo convierte esencialmente en papel mojado la promesa de la FISA de reparación individual por violaciones de la ley de vigilancia. El Congreso debería reafirmar la interpretación correcta de la ley y corregir el error del Tribunal Supremo.
En segundo lugar, incluso cuando puede aplicarse el privilegio del secreto de Estado, el Congreso puede dejar claro que el caso no debe desestimarse. Ya en 2009, el Congreso debatió la Ley de Protección de los Secretos de Estado, H.R. 984, 110º Congreso (2009), que habría creado procedimientos para que los tribunales revisaran de forma segura las pruebas que el Gobierno alega que son secretas, e impediría que se desestimaran casos basados en el secreto de Estado hasta que los demandantes hubieran tenido la oportunidad de descubrir todas las pruebas no privilegiadas. El Congreso debería revivir estas reformas y considerar su inclusión como parte de cualquier renovación o reforma de la Sección 702.
En resumen, los tribunales han bloqueado de forma efectiva la posibilidad de que los individuos pidan responsabilidades judiciales, como pretendía el Congreso. El diputado LaHood es solo el último de una larga lista de personas que saben que fueron vigiladas pero no pueden hacer nada al respecto. Es bueno que tenga una posición de autoridad sobre la NSA: es poco probable que vuelvan a realizar esa vigilancia específica. Pero los demás también merecemos tener acceso a los tribunales para proteger nuestros derechos constitucionales.
Estas son sólo una pequeña parte de las reformas necesarias para garantizar la rendición de cuentas y la supervisión de la Sección 702. Espiar a todo el mundo es una mala idea porque todo el mundo merece la privacidad de sus comunicaciones. Pero, como demuestran las dos décadas de espionaje masivo de la NSA, no es posible espiar a todo el mundo protegiendo al mismo tiempo los derechos constitucionales de los estadounidenses. Es hora de poner fin a la farsa y dejar que esta autoridad expire.
