Una sentencia del Tribunal de Apelación del Noveno Circuito dictada a principios de esta semana marca un nuevo mínimo en la deferencia judicial hacia la clasificación y la seguridad nacional, incluso en contra del derecho casi inviolable de la Primera Enmienda a estar libre de restricciones previas contra la expresión. En Twitter contra Garland, el tribunal dictaminó que no era una violación de la Primera Enmienda que el Departamento de Justicia censurara un proyecto de informe de transparencia sobre el número agregado de demandas de seguridad nacional que Twitter recibió en el segundo semestre de 2013. Se trata de una opinión decepcionante y peligrosa que bien podría potenciar usos aún más amplios del poder gubernamental para censurar la expresión de los participantes involuntarios en investigaciones gubernamentales.
El fondo de la cuestión
En 2014, Twitter presentó su proyecto de informe de transparencia al FBI para que lo revisara. El FBI redactó el informe, prohibiendo a Twitter compartir el número total de órdenes de vigilancia de inteligencia extranjera que el gobierno había servido en un período de seis meses en bandas agregadas como 1-99. En respuesta, Twitter interpuso una demanda para hacer valer su derecho a compartir esa información en virtud de la Primera Enmienda. Para que quede claro, Twitter no tenía previsto compartir ningún detalle sobre las solicitudes, como los objetivos u otra información identificativa.
En abril de 2020, un tribunal federal de distrito desestimó la demanda de Twitter basada en la Primera Enmienda. Entre los varios aspectos preocupantes de la opinión, el juez dedicó un solo párrafo a analizar el derecho de Twitter a la Primera Enmienda para informar al público sobre las órdenes de las fuerzas de seguridad para obtener información de sus usuarios. Twitter apeló ante el Noveno Circuito, y la EFF y la ACLU presentaron un escrito amicus curiae en apoyo de la apelación.
Un precedente peligroso
El Noveno Circuito no solo confirmó la sentencia del tribunal inferior, sino que hizo todo lo posible por considerar que no era de aplicación un corpus amplio y bien establecido de leyes de restricción previa. Como escribimos en nuestro informe amicus curiae, cuando el gobierno pretende impedir la publicación de una expresión, debe satisfacer un escrutinio "extraordinariamente exigente". Esto incluye una demostración sustantiva tanto de que la restricción previa es realmente el único medio de preservar el interés del gobierno, como una serie de requisitos de procedimiento diseñados para garantizar que las decisiones de un censor sean revisadas rápida y adecuadamente por un tribunal independiente. Sin embargo, el Noveno Circuito aplicó un criterio mucho más deferente a la necesidad de una mordaza por parte del gobierno. Peor aún, sostuvo que las exigentes protecciones procesales contra las restricciones previas no se aplican a "la divulgación de información transmitida confidencialmente como parte de un proceso gubernamental legítimo, porque tales restricciones no plantean los mismos peligros para los derechos de expresión que los regímenes de censura tradicionales".
Hemos recorrido un largo camino desde la decisión del Tribunal Supremo de 1971 en el caso de los Papeles del Pentágono. Allí, el Tribunal Supremo defendió el derecho del New York Times a publicar informes clasificados sobre el fracaso de Vietnam a pesar de las enérgicas alegaciones del gobierno de que perjudicaría gravemente la seguridad nacional. Esta decisión del Noveno Circuito profundiza una tendencia de casos de "restricción previa lite", en los que el gobierno puede silenciar a los oradores que deseen hablar de su participación en investigaciones gubernamentales de formas que serían completamente impensables en otros contextos de censura. Este es, de hecho, el quid de la argumentación del Noveno Circuito: dado que los informes de transparencia tienen su origen en la implicación de una empresa en las propias actividades clasificadas del gobierno, y no en un esfuerzo creativo o periodístico como una película o un artículo de prensa, el gobierno tiene supuestamente más control sobre la información.
Según el dictamen, las mordazas a los receptores de demandas de seguridad nacional no "presentan los graves peligros de un sistema de censura" como las juntas de concesión de licencias cinematográficas. Pero no explica por qué el interés del gobierno en limitar el debate sobre sus investigaciones secretas -por legítimo que sea- no representa un riesgo de censura extralimitada. La historia del Estado de seguridad nacional -desde los Papeles del Pentágono hasta el programa de escuchas telefónicas sin orden judicial de la NSA- sugiere lo contrario.
La creación de excepciones a la Constitución en materia de seguridad nacional es suficientemente preocupante, pero no debe permitirse que se extiendan a otros ámbitos del Derecho. Estaremos atentos a cualquier intento de ampararse en esta última decisión para justificar restricciones a la transparencia informativa y a otros discursos de los participantes en investigaciones gubernamentales fuera del contexto de la seguridad nacional.
