Actualización (10/29/2020): Nuestro debate sobre las medidas de interoperabilidad se modificó para reconocer que, si bien esto se contempla en el documento filtrado, las menciones carecen de la especificidad de otras medidas que se están examinando.

A finales de septiembre, varios medios de comunicación hicieron eco de las filtraciones de un conjunto de propuestas antimonopolio para la nueva Ley de Mercado Digital de la UE, que los funcionarios de la Unión Europea dicen que finalizarán este año.

Las propuestas se enfrentan al hecho descarnado de que Internet ha sido dominada completamente por un puñado de empresas gigantes con sede en Estados Unidos, que compiten en el escenario mundial con unos pocos homólogos chinos gigantes y un puñado de empresas de Rusia y otros países. La promesa inicial de una Internet vibrante y dinámica, en la que los gigantes eran derribados rutinariamente por advenedizos dirigidos por forasteros, parece haber muerto, estrangulada por un momento monopolístico en el que Internet se ha descompuesto en "un grupo de cinco sitios web, cada uno de los cuales consiste en pantallazos de texto de los otros cuatro". "

Las leyes antimonopolio han sido poco aplicadas

El sector tecnológico no es excepcional en este sentido: desde la lucha profesional hasta gafas, las películas, la cerveza, la carne de vacuno y las aves de corral, los mercados mundiales han colapsado a formas oligárquicas, y cada sector está dominado por un puñado de empresas (o sólo una).

Las explicaciones fatalistas para el aumento desenfrenado de los mercados monopolizados de hoy en día, cosas como los efectos de red y la ventaja de ser el primero en llegar, no son la historia completa. Si estos factores explican completamente la concentración de la tecnología, entonces ¿cómo explicamos la concentración de la lucha libre? ¿La lucha profesional también disfruta de los efectos de red?

Una explicación más simple pero parsimoniosa del aumento de los monopolios en toda la economía puede encontrarse en la aplicación de la ley antimonopolio, o más bien, en la falta de ella, especialmente en los Estados Unidos Durante unos cuarenta años, los EE.UU. y muchos otros gobiernos han adoptado una teoria anti-monopolio de la era Reagan llamada "el estándar de bienestar del consumidor". Esta ideología, asociada a los teóricos económicos de la Escuela de Chicago, aconseja a los gobiernos que permitan un comportamiento monopólico -fusiones entre grandes empresas, "adquisiciones depredadoras" de pequeñas empresas que podrían suponer amenazas futuras, y la creación de empresas integradas verticalmente que controlen grandes partes de su cadena de suministro- siempre que no haya pruebas de que esto vaya a provocar subidas de precios inmediatamente después de estas acciones.

Durante cuatro decenios, las sucesivas administraciones estadounidenses de ambos partidos, y muchos de sus homólogos liberales y conservadores de todo el mundo, han abrazado esta ideología y se han mantenido al margen mientras las empresas crecían, no vendiendo más productos que sus competidores, ni fabricando mejores productos que éstos, sino dejando de competir por completo al fusionarse entre sí para crear una "zona de muerte" de productos y servicios con los que nadie puede competir.

Después de generaciones en ascenso, la doctrina del bienestar del consumidor se enfrenta finalmente a un serio desafío, y no es demasiado pronto. En los Estados Unidos, ambas cámaras del Congreso celebraron audiencias sobre la conducta anticompetitiva de las empresas de tecnología, y el audaz informe de la Cámara de Representantes sobre su larga y profunda investigación del monopolio de la tecnología señaló un establecimiento político dispuesto a ir más allá del bienestar del consumidor y volver a una forma más musculosa, anterior a Reagan, de aplicación de la competencia anclada en la idea de que los monopolios son malos para la sociedad, y que debemos prevenirlos porque perjudican a los trabajadores y los consumidores, y porque distorsionan la política y sofocan la innovación, y no simplemente porque a veces hacen que los precios suban.

Un nuevo conjunto de herramientas antimonopolio para la Unión Europea

Estas nuevas filtraciones de la UE forman parte de esta tendencia, y en ellas encontramos un conjunto de propuestas de aplicación de medidas antimonopolio hechas en Europa que son, generalmente, muy bienvenidas. La UE define una nueva subindustria altamente regulada dentro de la tecnología llamada "plataforma guardiana", una plataforma que ejerce "poder de mercado" dentro de su nicho (la definición precisa de este término es muy discutida). Para estos "gatekeepers", la UE propone una larga lista de prohibiciones:

• Prohibición de que las plataformas utilicen los datos de las transacciones de los clientes a menos que esos datos también se pongan a disposición de las empresas de la plataforma (de modo que Amazon tendría que compartir los datos de venta de libros que utiliza en sus propios esfuerzos de publicación con las editoriales que venden a través de su plataforma, o dejar de utilizar esos datos por completo)

• Las plataformas deberán obtener el consentimiento de los usuarios antes de combinar los datos sobre su uso de la plataforma con otros datos de terceros

• Prohibición de la "clasificación preferencial" de las ofertas de las plataformas en sus resultados de búsqueda: si buscas una dirección, Google tendrá que mostrarte la mejor vista previa del mapa para esa dirección, aunque no sea Google Maps.

• Las plataformas como iOS y Android no pueden precargar sus dispositivos exclusivamente con sus propias aplicaciones, ni Google puede exigir a los fabricantes de Android que preinstalen las aplicaciones preferidas de Google, y no otras aplicaciones, en los dispositivos Android.

• La prohibición de los dispositivos que utilizan "medidas técnicas" (es lo que los abogados llaman DRM, o cualquier tecnología que te impida hacer lo que quieras con tus cosas) para evitar que elimines las aplicaciones preinstaladas.

• Prohibición de los contratos que obligan a las empresas a ofrecer sus productos en todas partes en los mismos términos que exige la plataforma; por ejemplo, si las plataformas requieren suscripciones mensuales, una empresa podría ofrecer el mismo producto por un pago único en otro lugar.

• Prohibición de los contratos que castiguen a las empresas en las plataformas por informar a sus clientes sobre las formas de utilizar sus productos al margen de la plataforma (así, un juego para móvil podría informarle de que puede comprar potenciadores más baratos si utiliza el sitio web de la empresa en lugar de la aplicación)

• Una prohibición de los sistemas que impiden instalar aplicaciones no aprobadas (AKA "side-loading")

• La prohibición de las cláusulas mordaza en los contratos que prohíben a las empresas quejarse de la forma en que la plataforma lleva a cabo sus negocios.

• La prohibición de exigir que uses un proveedor de correo electrónico específico para usar una plataforma (piensa en como Android requiere una dirección de Gmail)

• El requisito de que los usuarios puedan optar por no acceder a los servicios operados por la plataforma que están utilizando, de modo que puedan acceder a YouTube sin necesidad de registrarse en Gmail.

Además de esas reglas, hay un montón de mecanismos de "cumplimiento" para asegurarse de que no se rompan:

• Las plataformas publicitarias tendrán que someterse a auditorías anuales que ayudarán a los anunciantes a comprender quién vio sus anuncios y en qué contexto

• Las plataformas publicitarias tendrán que someterse a auditorías anuales que revelen el "seguimiento interservicios" de sus usuarios y expliquen cómo esto cumple con la GDPR, las normas de privacidad de la UE

• Los intermediarios tendrán que presentar documentos a petición de los reguladores para demostrar su cumplimiento de las normas

• Los intermediarios tendrán que notificar a los reguladores cualquier fusión, adquisición o asociación prevista

• Los intermediarios tendrán que pagar a los empleados para que actúen como oficiales de cumplimiento, vigilando sus operaciones internas

Además de todo esto, la filtración revela una "lista gris" de actividades que los reguladores intervendrán para detener:

• Cualquier acción que impida a los vendedores de una plataforma adquirir la "información esencial" que la plataforma recoge sobre sus clientes

• Recoger más datos de los necesarios para el funcionamiento de una plataforma

• Evitar que los vendedores de una plataforma utilicen los datos que la plataforma recoge sobre sus clientes

• Cualquier cosa que cree barreras que impidan a los negocios en una plataforma o a sus clientes migrar a la plataforma de un rival

• Mantener en secreto los datos obtenidos por una plataforma publicitaria y esta tendrá que vender esos datos sobre una base "justa, razonable y no discriminatoria".

• Cualquier medida que impida a los usuarios acceder a los productos o servicios de un rival en una plataforma

• Políticas de la tienda de aplicaciones que prohíben a los vendedores de terceras partes replicar las aplicaciones propias de un vendedor de sistemas operativos

• Encerrar a los usuarios en un servicio de identidad propia de la plataforma

• Plataformas que degradan la calidad del servicio para los competidores que utilizan la plataforma

• Encerrar a los vendedores de plataformas para que usen la pasarela de pago, el servicio de entrega o el seguro de la plataforma

• Plataformas que ofrecen descuentos en sus servicios a algunas empresas, pero no a otras

• Plataformas que bloquean la interoperabilidad para la entrega, el pago y el análisis

• Plataformas que degradan las conexiones con los servicios de los rivales

• Plataformas que "engañan" a los usuarios para que pasen de los servicios de un tercero a los propios de la plataforma

• Plataformas que practican la "vinculación", es decir, obligar a los usuarios a acceder a aplicaciones o servicios de terceros no relacionados (piense en un proveedor de sistemas operativos que requiera que usted obtenga una suscripción a las herramientas antivirus de un socio).

Un elemento preocupantemente subespecificado de esta lista: las normas de interoperabilidad para las empresas dominantes. Los jardines amurallados con los que las plataformas dominantes aprisionan a sus usuarios son una seria barrera para los nuevos competidores. Obligarles a instalar pasarelas -las cuales permiten a los usuarios de nuevos servicios comunicarse con los amigos y los servicios que dejaron atrás cuando cambiaron- contribuirá en gran medida a reducir el poder de las compañías dominantes. La mención de la portabilidad de datos en la "lista gris" es un buen comienzo (que permitiría a los usuarios dejar una empresa por una rival), al igual que la no discriminación en la forma de acceder a las API, pero agradeceríamos una mayor especificidad que las "formas de interoperabilidad" como el alcance total de la propuesta. La interoperabilidad es un remedio más duradero que la aprobación de normas para obligar a los agentes dominantes a utilizar su poder de manera prudente.

Dicho esto, hay muchas cosas que apreciar en estas propuestas, pero el diablo está en los detalles.

En particular, nos preocupa que todas las reglas del mundo no sirvan de nada si no se aplican. Determinar si una empresa ha "degradado el servicio" a un rival es difícil de determinar desde fuera, ¿podemos estar seguros de que los problemas de servicio son un acto deliberado de sabotaje? ¿Qué hay de las afirmaciones de las empresas de que se trata sólo de cuestiones técnicas normales derivadas de la prestación de servicios a un tercero cuyos servidores y conexiones de red están fuera de su control?

Aún más difícil es decir si un resultado de búsqueda prefiere indebidamente los productos de una plataforma a los de sus rivales: las plataformas dirán (lo dicen) que se vinculan a sus propios servicios antes que a otros porque clasifican sus resultados por calidad y sus informes meteorológicos, tiendas, mapas o vídeos son simplemente mejores que los de los demás. La creación de una métrica objetiva de la forma "correcta" de presentar los resultados de las búsquedas será seguramente polémica, incluso entre personas de buena voluntad que están de acuerdo en que los propios servicios de la plataforma no son los mejores.

¿Qué hacer entonces? Bueno, como a los economistas les gusta decir, "los incentivos importan". Las empresas prefieren sus propias ofertas en la búsqueda, venta al por menor, pre-carga y atadura porque tienen esas ofertas. Una plataforma que compite con sus clientes tiene un incentivo para engañar a cualquier regla de conducta con el fin de preferir sus productos sobre los productos competidores ofrecidos por terceros.

La legislación antimonopolio tradicional reconoció esta verdad económica evidente y respondió a ella con una política denominada "separación estructural": se trataba de una prohibición, industria por industria, de ciertos tipos de integración vertical. Por ejemplo, se prohibió a las empresas ferroviarias que explotaran empresas de transporte de mercancías que compitieran con los transportistas que utilizaban los rieles; se prohibió a los bancos que fueran propietarios de empresas que compitieran con las empresas a las que prestaban dinero. La teoría de la separación estructural es que, en algunos casos, no se puede confiar en que las empresas dominantes no hagan trampas en nombre de sus filiales, y atraparlas haciendo trampas es realmente difícil, por lo que simplemente eliminamos la tentación prohibiéndoles que operen filiales que se beneficien de las trampas.

Un régimen de separación estructural para la tecnología -digamos, uno que impidiera a los propietarios de tiendas competir con las empresas que vendían cosas en su tienda, o uno que impidiera a las empresas de búsqueda dirigir empresas publicitarias que les incentivaran a distorsionar sus resultados de búsqueda- aliviaría la presión de muchas de las normas más urgentes (y más difíciles de aplicar) de la UE. No sólo las empresas que rompieran esas reglas no obtendrían beneficios al hacerlo, sino que la detección de sus trampas sería mucho más fácil.

Imponer la separación estructural no es una tarea fácil. Dado el grado de integración vertical en el sector de la tecnología hoy en día, la separación estructural significaría deshacer cientos de fusiones, desprenderse de empresas independientes o exigir una gestión y un control independientes de las filiales. Las empresas lucharán contra esto con uñas y dientes.

Pero a pesar de esto, existe voluntad política para la separación. Los gobiernos  francés y neerlandés han señalado su descontento con la propuesta filtrada, insistiendo en que no va lo suficientemente lejos, firmando un documento de posición (no pública) que pide una separación estructural, con las rupturas "sobre la mesa".

Pase lo que pase con estas propuestas, la dirección del viaje está clara. Los monopolios están siendo reconocidos una vez más como un problema en sí mismos, independientemente de su impacto en los precios a corto plazo. Es un cambio bienvenido y largamente esperado.